在混淆的类型上，可以分为同种商业标识的混淆和异种商业标识的混淆。在异种商业标识的混淆中，商标和商号这两种标识因历史悠久、功能显著而成为竞相模仿的首要目标。相比较，商号的组成要素(文字)单一，被模仿成他种商业标识的“潜力”不及商标。换言之，商标被移作他种标识的辐射范围比商号更大，可以表现为将他人的商标申请为企业名称中的字号、域名，或用作商品名称、包装、装潢等。

    《反不正当竞争法修订草案(送审稿)》在第五条用两款规范了可能出现混淆的情况。但是，它们共同的局限是只规定了单一的关系指向，即商标被用作商号、商号被用作商标。由此产生的问题是，将商标用作他种商业标识，如商品名称、装潢等，造成或可能造成误认的，如何认定?商号被用作域名、关键词等，如何认定?限于篇幅，笔者在本文中只讨论前一种情况。

    最高人民法院2002年发布实施的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》最早涉及商标被用作其他商业标识问题。该解释列举了两种情形：(1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用；(2)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务。这两种行为均被定性为商标侵权行为。

    但是，这种情况在2013年修订《商标法》后发生了分化。根据《商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。另外，2014年颁布施行的《商标法实施条例》第七十六条也明确规定了商标与名称和装潢的关系性质：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为。

    由此，将商标用作其他商业标识的行为便呈现“二水分流”的景象：注册商标被用作商号的行为，构成注册商标的不正当竞争行为；注册商标被用作商品名称、装潢、域名，构成商标侵权行为。

    需要追问的是，什么原因使得“商标—商号”关系脱离了原有的苑囿?或者有什么理由可以使得将注册商标用作域名、商品名称、装潢等有商标侵权的属性?

    一般而言，判断是否构成商标侵权要考查两层关系：商标相同或近似，及商标附着的商品相同或类似。如果仅商标相同或近似，而各自附着使用的商品不相同、不类似，通常不构成商标侵权。概而言之，商标侵权应在“相同或近似”条件下具备双重对应关系：商标―商标(相同或近似，下同)；商品―商品，即要求“形”(即标识之形)的对应和“类”(产品之类)的对应。这是一个判断商标侵权的基本原则。

    法律对驰名商标给予的特殊保护，也只是跨“类”的保护，在“形”上仍需符合上述对应关系。驰名商标的反淡化措施同样是在“商标―商标”关系内发生的争议。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定就是建立在这个基础上：“复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或主要部分在不相同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，由此确认为构成驰名商标侵权应该是合理的。

    可以得出，商标侵权认定的机理在于，法律所维护的商标专有权是以核准注册的商标和核定使用的商品为限。其中，“形”的对应是核心条件，“类”的对应是辅助条件。

    若既非属于双重对应关系，也不符合特殊条件下的单一对应关系，就超出了商标专有权控制的范围，自然得不到《商标法》的保护。这样，将他人的商标作他种商业标识使用，背反“双重对应”或“单一对应”，应该溢出商标专有权的控制范围。

    如将文字型的注册商标用作商号，不仅“形”不同——商标和商号是两种不同性质的商业标识；“类”也不同：商标是用以区别商品的符号，商号是用以区别企业的符号。因违反“双重对应”原则，这种使用不应构成商标侵权。但是，因商标具有很强的流动性，这种使用有可能使人误以为两者之间有某种连带关系，尤其是注册商标或非注册驰名商标具有较大名气时，两者间的关联就更强，可能导致购买者发生混淆，构成使用他人注册商标的不正当竞争行为。本质上，这种混淆是一种搭借他人商业信誉的违反诚信原则的行为，而不是出于对知识产权的不尊重。

    推而广之，将他人商标用作商品的名称、包装、装潢、域名等，如果导致或可能导致市场混淆，均应该构成商标不正当竞争行为，而不是商标侵权行为。正如我国台湾学者指出的：“刁顽之徒辄以诡秘欺诈之手段剽取他人商业信誉，非仅及于商标本身，亦且扩张至商品之包装、容器、色彩、标签以及广告等等，诚非一般商标所能克服厥尽，必有赖于反不正当竞争法始能收其宏效。”

    《反不正当竞争法修订草案(送审稿)》中，接续了《商标法》第五十八条的规定，列明将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的情形。但是，这也相当于固化了上述“分流”的结构，没有理由将商标被用作商品名称、装潢等行为与商标被用作商号的行为隔离开来，分而治之。

    理论上，对于《商标法》和《反不正当竞争法》的关系有多种认识。其中一种普遍性的认识，就是认为《反不正当竞争法》相对于《商标法》是兜底关系。如果按照此种关系梳理，商标被用作商品名称、装潢等行为属于兜底性的不正当竞争行为。另一种认识是，《商标法》和《反不正当竞争法》具有竞合性，由于保护的法益不同，不能将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称、商品装潢、域名等使用情形作为转致关系，进而统统交由《商标法》来处理。所以，不管是兜底关系还是竞合关系，将商标用作他种商业标识在条件具备的前提下，都应该构成不正当竞争行为。

    按照这种分析思路，应该扩大非同种商业标识混淆的范围。建议把“送审稿”第五条第(三)项修改为：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号、商品名称、装潢、域名等使用，导致市场混淆的。（中国政法大学 刘继峰）