判定“商标使用”的合法性应将“非法商品” 与“商品被用作非法用途”严格区分。
        近期，由最高人民法院裁定提审、公开审理的“捕鱼达人”商标案，引起了业界广泛关注。[1]庭审中，一方当事人主张具有退分退币功能的游戏机是赌博工具，在该游戏机上使用“捕鱼达人”商标不能作为2001年《商标法》第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”予以保护，引起了实务界有关“非法商品上使用商标的行为是否产生未注册商标的在先保护权益”的讨论。对此，有必要澄清有关观点。
        一、具有“退分退币功能”的游戏机是否是“非法商品”？
        “捕鱼达人”商标案的争议焦点之一是“所售的游戏软件或游戏设备具有退币等功能，是否是‘非法商品’”。游戏软件或游戏设备具有“退分退币功能”并不必然意味着游戏软件或游戏设备就是“非法商品”。
        首先，应区分“继续游戏的累计积分性质”的“退分退币功能”与“赌博性质”的“退分退币功能”，为了奖励继续游戏而在游戏软件或游戏设备上附带的“退分退币功能”属于“继续游戏的累计积分性质”功能，目的是吸引玩家，不宜被认定为非法。我国2015年9月16日发布的《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》（文市发〔2015〕16号）中，也将具有“专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分”的“退分退币”功能的游戏设备，与具有赌博性质的退币、退分、退钢珠等“赌博功能”的赌博设备进行了区分，相关游戏游艺场所内禁止设置的是后者。出售的游戏软件或游戏设备具有“继续游戏的累计积分性质”的退币等功能，并不等于该游戏软件或游戏设备必然属于具有“赌博功能”的赌博设备，仅因该游戏软件或游戏设备具有“退分退币功能”便断言其为“非法商品”是错误的。
        其次，应区分“促销性质”的“退分退币功能”与“赌博性质”的“退分退币功能”，游戏软件的“退分退币功能”是否属于“赌博功能”需结合多种因素判断，为了吸引玩家、奖励继续游戏的“退分退币功能”并未制造额外风险，属于正常的促进市场交易的“促销”手段，不宜被认定为“赌博功能”。识别赌博行为是规制赌博行为的前提，法律所规制的赌博行为，至少应当具备以下特征：其一，以客观不确定性为基础；其二，制造额外的风险；其三，赌博参与者有通过客观不确定性获利的动机。[2]游戏软件或游戏设备为了吸引玩家、奖励继续游戏而设置的“退分退币功能”，虽然以一定的随机性为基础（如游戏的输赢、是否通关等），但“退分退币”是游戏对玩家的一种奖励，而非游戏本身，玩家并未承担额外的风险；同时，玩家参与游戏的目的更多是享受游戏过程中的快乐与成就感，并非只是为了获得“退分退币”，“退分退币”只是增强了玩家在游戏过程中的乐趣与成就感而已，因此，不宜将这类奖励性质的、以促销为目的的“退分退币”定性为赌博。
        第三，如果游戏软件或游戏设备只要有“退分退币功能”就将其定性为具有“赌博性质”并予以禁止，将形成行政权力对自由市场的不当限制与过度管制，打击游戏行业及其上下游产业的生存和发展。如前所述，游戏软件或游戏设备的“退分退币功能”，既有“积分性质”、“促销性质”的，也有“赌博性质”的，如果不作区分均将其定性为赌博并予以禁止，则几乎所有游戏厅都无法开门营业，游戏软件或游戏设备的开发、生产、销售行业也很有可能面临困境。虽然“退分退币功能”的定性是“捕鱼达人”商标案审理中的个案问题，但如果本案中法院对其正确定性，将会具有积极示范效应，促进整个游戏行业及其上下游产业的健康发展空间。
        二、“商品被用作非法用途”不等于该商品是“非法商品”
虽然游戏软件或游戏设备的“退分退币功能”设计初衷是为了吸引玩家、奖励继续游戏等“积分性质”或“促销性质”的，但不排除在某些情况下某些游戏营业者借助该“退分退币功能”经营赌博业务，如对玩家获得的退分退币设置巨额奖金予以兑换。这样情况下，游戏软件或游戏设备的“退分退币功能”属于被他人用于非法用途，但是不能因此推论出相应的游戏软件或游戏设备就是“非法商品”。
其一，合法商品也存在被用作非法用途的可能性，但不能因此将其定性为“非法商品”，禁止生产、销售。“非法商品”的定性与“商品被用作非法用途”是两个内涵截然不同的概念，不能只因为某一商品可能被用于从事非法行为，就认定该商品属于非法商品，并以此对商品的生产者或销售者进行制裁。例如菜刀可能被用于谋杀等犯罪行为，但并不能因此认定菜刀为非法商品；扑克、麻将可能被某些人用来进行赌博，也不能由此就认定扑克、麻将为“赌博用具”类的非法商品加以禁止；汽车可能被某些犯罪分子作为走私、贩毒的交通工具，亦不能据此就认定汽车为非法商品。
        其二，具有不确定性的事项，均存在被用作赌博的可能性，亦不能因此将其定性为“非法”。如前所述，赌博以客观不确定性的事务为基础，但不能因为某一事物具有客观不确定性、可以被用于赌博这一非法行为，就认定这一事物本身为“非法”，法律规制的对象应是赌博行为，而不是具有客观不确定性的事物本身。例如，球赛的结果具有不确定性，可以被用于赌博，但不能因此认为球赛本身是“非法”的，进而禁止球赛；赛车的结果具有不确定性，也可以被用于赌博，但亦不能因此认为赛车活动本身是“非法”的，进而禁止赛车在市场上的流通。同理，具有合法、正常游戏和娱乐功能的游戏软件或游戏设备，因其游戏过程或结果具有不确定而可能被用于赌博，法律规制的应是赌博行为本身，而不是将相应的游戏软件或游戏设备作为“非法商品”而禁止生产、流通。
        三、应当承认商标从合法渠道获得的“一定影响”
        商品既可能被用作合法用途，也可能被用作非法用途，但不能因为商品可能被用于非法用途，便全盘否定商品从合法用途的使用中所获得的影响力。
        商标“已经使用并有一定影响”是现行《商标法》第32条（2001年《商标法》第31条）有关未注册商标在先权益保护的重要条件。应该如何正确理解？
         2010年4月20日下发的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款规定：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”这里所说的“有一定影响”，是指商标为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，其核心是“公众的知晓”。
        在国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会2005年12月通过、发布的《商标审查及审理标准》中，对2001年《商标法》第三十一条（即2013年《商标法》第三十二条）所述的“已经使用并有一定影响商标”如何判定“有一定影响”，作出以下规定：“认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：
       （1）相关公众对该商标的知晓情况；
       （2）该商标使用的持续时间和地理范围；
       （3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；
       （4）其他使该商标产生一定影响的因素。”
         “上述参考因素可由下列证据材料加以证明：
       （1）该商标所使用的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；
       （2）该商标所使用的商品/服务的销售区域范围、销售渠道、方式的相关资料；
       （3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；
       （4）该商标所使用的商品/服务参加展览会、博览会的相关资料；
       （5）该商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料；
       （6）该商标的获奖情况；
       （7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。”
“        商标是否产生一定影响原则上以系争商标申请日为准予以判定。”[3]
         在国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会2016年12月通过、发布的《商标审查及审理标准》中，对2013年《商标法》第三十二条（即2005年《商标法》第三十一条）所述的“已经使用并有一定影响商标”如何判定“有一定影响”，作出以下规定：“证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：
       （1）该商标最早使用时间和持续使用情况等相关资料；
       （2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票、提货单、银行进帐单、进出口凭据等；
       （3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；
       （4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；
       （5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；
       （6）该商标的获奖等商誉资料；
       （7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。
         当事人提交的域外证据材料，能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信。”
        “商标是否具有一定影响原则上以系争商标申请日为准予以判定。
         在系争商标申请日前虽曾使用并具有一定影响，但未持续使用的，还应对该商标的影响力是否持续至系争商标申请注册日予以判定。”[4]
         将国家工商行政管理总局商标局和商标评审委员会2005年12月与2016年12月先后通过、发布的《商标审查及审理标准》相比较，可以看出，在这一问题上实质上是保持一致的。
        2016年12月12日通过的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第2款规定：“在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”与2010年4月20日下发的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款的规定保持一致。最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的这两个司法文件，前者是司法政策性文件，后者是司法解释，两者保持了连贯性，后者在前者的基础上进行了一些补充和修改。
        综上所述，商标在特定商品或服务上的商业性使用，会产生“影响力”是客观存在的事实，但是判定付诸商业使用的商标是否符合现行《商标法》第32条（2001年《商标法》第31条）规定的“有一定影响”，应该从上述多种因素进行综合分析、判断，与该商品可能“被用作非法用途”并无直接关联；判定“商标使用”的合法性，应该将“非法商品”与“商品被用作非法用途”严格加以区分。