近日，北京知识产权法院作出了二审判决，认定京东公司使用的“京东小金库”不构成商标侵权。

　　案情简介：原告某公司在35类拥有第9787284号“小金库xiaojinku”、第12360768号“小金库”文字商标，核实使用范围为“广告、替他人推销”等，在36类拥有第12071358号“积金汇小金库”文字商标，核定使用范围为“保险、共有基金”等。

　　原告认为京东公司未经许可，在京东商城网站以“京东小金库”、“小金库”的名义销售基金产品，且在微博上以上述名义进行宣传推广，侵害了原告的商标专用权，要求京东公司停止侵权并赔偿损失。京东公司答辩称：首先小金库属于臆造词，显著性较弱，尤其是在金融领域。其次使用的是“京东小金库”与原告商标不构成近似商标。最后京东小金库服务属于基金理财增值服务，属于36类金融服务，不构成类似商品，因此不构成商标侵权行为。

　　法院认为：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆误导的，属于商标侵权行为。

　　首先来看，关于商标近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。本案中，京东公司使用的商标与原告享有权利的涉案商标相比，在读音、字形、整体视觉效果均存在明显差异，且“小金库”本身属于有固定含义的词汇，显著性较弱，因此不会造成相关公众的混淆，不构成近似商标。

　　其次，关于服务类别，京东公司在服务协议中定义，“京东小金库”是以自己的名义销售鹏华基金和嘉实基金的相关产品，是该公司金融业务中一项服务内容，其表现为购买货币基金达成资金的增值，因此，与36类的金融服务类似。另外，根据工商总局《关于国际分类第35类中是否包括商场、超市服务问题的批复》中的规定，第35类服务项目中不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容；该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，即“推销（替他人）”服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己名义销售。

　　除此之外，京东公司在京东商城网站或手机客户端内金融业务项下使用“小金库”，在“京东小金库”新浪微博博文中使用“小金库”，系对其“京东小金库”的简称，即使不是简称，相关公众会认为小金库为京东公司提供的金融服务，不会与原告联系起来。

　　因此，一、二审法院均认为，原告起诉京东公司侵害其主持商标权的主张，于法无据，驳回原告诉讼请求。